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提高性同意年龄，能解决性侵未成年人案件的困境吗？| 对话吕孝权律师

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全国人大代表朱列玉律师提交议案

建议提高未成年人性同意年龄

议案得到网友普遍支持的同时

也出现了质疑的声音

提高性同意年龄

真的能解决性侵未成年人案件的困境吗？

近日，全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉提交议案，建议修改刑法：对有监护、师生、管理等关系的，性同意年龄应改为18周岁；对男女年龄差不超5岁的恋爱对象，性同意年龄仍保持14周岁；对其他一般情况，性同意年龄提高至16周岁。

“性同意年龄是否应该提高”是近期的舆论热点，而导火索就是4月鲍某明涉嫌强奸“养女”被媒体曝光后，鲍某明称两人发生性关系时，“养女“已满14周岁，性行为系“自愿”。

“李星星案”并非个案。2018年6月，媒体也曾曝光一已婚公职人员雷某长期胁迫15岁少女发生性关系。该镇政府回应，两人属男女朋友关系，发生关系属实，但不存在强奸犯罪嫌疑，警方也未予立案。但少女母亲认为，雷某利用自己的职权诱骗女儿与其发生性关系，对处理结果不满。

朱列玉表示：“司法实践中一个常见的问题是，当被害人群体处于14到18周岁之间，与犯罪人又有监护、师生、管理等特殊关系时，犯罪人经常会以对方同意为由进行辩护。”

议案一经提出，立刻登上热搜，大部分网友表示支持。

但是，如此提高性承诺年龄，是否真的能够有效保护未成年人不受性侵犯？网上也出现了一些质疑的声音。

对于这些疑问，小爱有幸邀请到了北京市千千律师所执行主任，同时也是“李星星指控遭其养父鲍某性侵”一案中李星星的代理律师吕孝权律师，就“提高未成年性同意年龄”进行相关探讨与答疑。

小爱：议案中建议年龄差不超过5岁时，性同意年龄仍保持在14岁。但若是19岁和14岁发生性关系的情况发生呢？是否仍然容易被钻空子？

吕孝权：

一般情况下，具备刑事责任能力的人与性同意年龄以下的儿童发生性关系可以构成“法定强奸”，应当承担相应的刑事责任。但是，国际上有几种例外情形，其中就包括“罗密欧与朱丽叶”法则，又称“年龄相近豁免”法则，即虽然发生性关系时双方或其中一方尚未达到性同意年龄，但如果发生性关系的双方之间年龄相近（年龄差在一定范围之内），则可以不作为犯罪来处理。例如，美国特拉华州的法律规定的性同意年龄为18岁，但16岁和17岁的未成年人与另一方发生性关系，如果另一方的年龄在30岁以下，则不构成犯罪，即在此种情况下，16岁和17岁的未成年人被认为是有性承诺能力的。

按照特拉华州的法律规定，双方年龄最大差达到了13-14岁。在一定年龄差内性同意年龄为14岁，我持反对态度，我认为至少应该提高到16岁，在这个年龄基础上再去考虑适用“罗密欧与朱丽叶法则”的问题。

而年龄相近豁免法则中的年龄差距设置为多少合适，是4岁，5岁还是10岁？我们需要进一步做更多的实验调查，最终得出一个相对来说比较符合整个社会公众期待和现实需求的年龄差。从儿童利益最大化、优先化的角度考虑，我个人同意这个年龄差是越小越好。

小爱：其他国家对于信赖关系中的性同意年龄规定，是否对我国有参考作用？

吕孝权：

李星星的案子已成为舆情案件，许多公众通过各种方式表达对李星星的支持，甚至有网民发起网上联名行动，要推动刑法规定利用权势性侵罪，据网上最新消息是，Ta们征集到了6万多名网民联名，并且已经向全国人大法工委进行了递交，一些专家学者、两会代表也在关注呼吁提高性同意年龄的问题，这是一个好的趋势。

尽管世界上不同国家和地区规定的性同意年龄有所不同，但是大部分国家和地区规定的性同意年龄都在14周岁以上（包含14岁）。性同意年龄最低的几个国家主要分布在非洲和亚洲。其中，非洲的尼日利亚全球最低，为11岁；安哥拉、菲律宾紧随其后，为12岁；日本为13岁。性同意年龄最高的国家是亚洲的巴林，为21岁，此外太平洋岛国的纽埃为19岁。在阿富汗、伊朗、卡塔尔等国家，法律没有规定性同意年龄，但是婚前性行为是被禁止的，只有婚后与配偶实施的性行为才是合法的。

根据调查统计，世界上大多数国家规定的性同意年龄都低于《联合国儿童权利公约》所规定的成年年龄18岁。也就是说，在大部分国家，儿童在成年之前，已经拥有性自主权，可以有效处分自己的性权利。但是，未成年人在经济能力和心理认知上与一般成年人仍然有一定差距，因此在生活中更易对他人形成信赖和依附关系，性意志更容易受到操纵。

基于此，考虑到儿童相对稚嫩的心理状态，以及保护儿童法益的优先性，一定年龄以上的儿童在性行为中的“自愿”，需要更为审慎的考量。

比较法层面，许多国家都已在其法律中对“已达到性同意年龄的儿童”的性权利进行特别规定和保护，规定利用与未成年人之间的“不平等关系或地位”与未成年人发生性关系，一律按犯罪处理。

如果一个人利用相对儿童的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可儿童做出的“性同意”的有效性。部分国家的法律规定，在这种情况下，即便儿童做出的“性同意”是发自内心的，另一方也没有进行直接的胁迫或威胁，儿童此时的性同意仍然是无效的，相对应的，与之发生的性行为构成犯罪。最典型的立法例包括澳大利亚部分州及英格兰和威尔士。

澳大利亚各州的法定性同意年龄为16或者17岁不等，在新南威尔士州、维多利亚州、西澳大利亚州、南澳大利亚州和北领地，对达到性同意年龄的儿童负有监督、监管职责的人与在其监督、监管之下的儿童存在性方面的关系的，都构成犯罪，最高可能被判处10年监禁。此处提到的“专门照管的具有监督、监管职责的人”，可以包括老师、体育教练、继父母、养父母、宗教官员或精神领袖、医生、儿童雇主或司法监管人员。另外，如果其与在其监管下的儿童维持这种性关系的，也构成犯罪，最高可判处25年监禁。英格兰和威尔士的《性犯罪法案》专门规定了“滥用信任地位”实施侵害儿童的犯罪。英格兰和威尔士的法定性同意年龄为16岁，但18岁以上的人故意与不满18岁的人发生性关系的（包括含有性目的地抚摸儿童、使得儿童参与性活动等），如果年龄较长一方相对年幼一方，处于信任地位，则应当构成犯罪。若经简易程序定罪，则当判处6个月以下有期徒刑，或单处或并处罚金；如经循公诉程序定罪，则当判处5年以下有期徒刑。此处的“信任地位”适用于教育机构、诊所、医院、寄养家庭、少年管教所等场所，处于信任地位的人包含老师、寄养家庭的父母、警察、医生、社工等。

我想这些对我国的立法应当是具有相当意义的借鉴价值的。

小爱：设置自愿年龄线，是为了对没有能力表达自己真实意愿的儿童进行特别保护，但会不会剥夺另外一部分实际具有这种能力的未成年人性表达、性交往、性行为的权利？

吕孝权：联合国《儿童权利公约》确定了对儿童利益应实行优先化、最大化和特殊保护原则。基于这些保护原则，立法本身就明确否定了一定年龄以下的儿童的性同意能力，并且这种保护是绝对的，没有任何例外情形的。此时，去谈论是否剥夺了ta性表达的权利，我认为本身就是一种伪命题。立法必须考虑一定年龄段以下的儿童的认知水平、发育状况、对自身言行的法律性质和后果是否有正确的辨别能力。

小爱：13岁少年杀害10岁女孩等案件的出现，让许多人呼吁降低刑事责任年龄。这与提高性同意年龄矛盾吗？

吕孝权：

现在确实有许多这方面的讨论，我认为这谈不上什么矛盾。

第一，提高性同意年龄是从保护未成年被害人的角度考虑，降低刑事责任年龄则是从惩治未成年人恶性刑事犯罪的角度考虑的。

第二，二者范围是不同的：提高性同意年龄只是针对未成年人性侵问题，范围较窄，而降低刑事责任年龄一定程度上则是触及刑事立法的根本问题，范围比较宽，但我认为不能简单的一降了之，需要有行之有效的配套制度跟上。

第三，涉及法益优先考量的问题，在未成年人权益保护问题上，相较于未成年违法犯罪份子来说，我认为还是更应该优先考虑未成年被害人的合法权益保护问题，避免未成年人保护法异化为未成年人违法犯罪保护法。

小爱：

议案表示：“14周岁的性同意年龄在实践中是偏低的，在我国，未成年女性即使已年满14周岁，往往还没有足够成熟的对自身性行为的认识。”

有网友质疑，其实应该是“男性没有足够成熟的对自身性行为的认识”。

吕孝权：

我不知道为什么会有这种质疑，在这一点上，我同意人大代表的建议，当然我认为基础年龄应当是16周岁，而不应当是14周岁。

这种立法修改的建议，其实更多是站在保护未成年被害人的立场出发，而不是要去不适当地限制未成年被害人的自由。

法律本身就是双向的。对被害人来说，更多的是基于一种保护原则，对于施害者来说，更多的是一种基于预防和惩罚的原则。它明确了施害者禁止实施的行为以及需要承担的法律责任和后果，何谈限制被害人自由，而施害人对自身性行为缺乏足够的认识？

退一步讲，即使这种质疑有一定道理，但在此基础上，如何精准立法？这些质疑者有没有更好的意见和建议？吃瓜容易，既能破也能立才是认真的态度，这个立是指真的具有可行性、针对性、可操作性的实质性的立，不是随便说说的立。

小爱：

议案中提到“对有监护、师生、管理等关系的，性同意年龄应改为18周岁”，但现实是高校防治性骚扰机制依然没有建立，还是被包裹在“师德”之中。很多校园性侵受害者事发时已经满18岁了。

对于已经成年的受害者，该如何保护？

吕孝权：

年满18周岁，除非特殊情况，法律一律视为其具有完全民事行为能力，能够对自己的行为独立承担相应的法律后果。此时，指控遭受性骚扰或者性侵犯，证据标准等各方面都会更加严格一些。无论是民事案件的“谁主张谁举证”，还是刑事案件的“无罪推定”“疑罪从无”，受害一方的举证责任都要更加重一些。

当然，我反对在性骚扰这类带有高度隐秘性的案件中，实行严格意义上的谁主张谁举证举证责任分配规则，应当考虑这类案件的特殊性，由处理机关根据逻辑推理和经验法则做出判断，可以考虑实行举证责任的推定原则，即首先由被害人提供初步证据证明受侵害事实、伤害后果（身、心方面的），并指控系施害人所为，此时举证责任转移给施害方承担，其虽然否认但提不出反证的，法律推定其是侵害实施者。

校园性骚扰是广义上的职场性骚扰的一种，它具备职场性骚扰的基本特点，即行为人通常不是利用直接肢体暴力，而是利用其与被害人之间的上下级从属关系（权利不平等关系）或特殊的职权便利，通过对被害人施加权力控制、精神控制、心里强制的方法（比如，校园性骚扰中，利用被害人的学业、考试、毕业论文答辩、就业等施加影响），使得被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗，从而达到性骚扰甚至是性侵犯的目的。

这就对我们的办案机关提出了更高的要求，要拨开层层云雾，要透过现象看到本质，综合全案事实证据分析判断这种权力不平等关系下对“自愿”如何真正理解适用的问题，避免对此类案件的“被道德化”和“去法律化”。

小爱：现在有没有“男性被强奸/性侵”的相关立法建议？

吕孝权：

这确实是我们在做性侵害立法推进的时候一个老生常谈的话题，我们还不能停止脚步。

2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第237条中，修改了猥亵罪的犯罪构成要件，将“猥亵妇女”改成了“猥亵他人”，这是一个巨大的进步，意味着此后年满14周岁的男性都可以成为此类案件的刑事保护对象。

但遗憾的是，法律又没有修改跟猥亵罪构成具有一脉相传关系的强奸罪的犯罪构成要件，没有同步将“违背妇女意志”改为“违背他人意志”，将男性和男童纳入强奸罪的刑事保护范畴，这其实构成立法对男性和男童的歧视，是需要反思和修正的。

你们也看到了，从立法技术上来说，没有任何难度，只需要将并没有什么难点，只需要改动两个字，将“违背妇女意志”改为“违背他人意志”。因此，大家都继续努力吧。

受访 | 吕孝权律师

采访 | LoveMatters编辑部 阿尔

图片 | 网络